DISCREPO CON JORGE DE ESTEBAN.
Si usted lee el interesante artículo del profesor Jorge de Esteban, verá una profunda visión de la sentencia (Parot) del Tribunal de Estrasburgo y profundas consideraciones acerca del Derecho y la Justicia.
Sin embargo, y muy resumidamente, quiero expresar la razón de mi disconformidad con la idea central que sustenta el artículo citado:
‘... como señala el jurista americano John Rawls, que “una injusticia solo es tolerable cuando es necesaria para evitar una injusticia mayor”. Lo cual sucede precisamente en este supuesto, porque si el Tribunal Europeo hubiese dado por buena, tal como está planteada, la doctrina Parot, habría dinamitado la seguridad jurídica que define al Estado de Derecho’.
Niego que la aceptación de la doctrina Parot hubiese supuesto una injusticia mayor, es decir, hubiese dinamitado la seguridad jurídica, que define al Estado de Derecho’.
¿Por qué? Porque la doctrina Parot se refiere a hechos y contextos excepcionales. Se refiere, centralmente, a una banda terrorista con casi mil asesinatos a sus espaldas. Esto no afecta, ni tiene porqué afectar, a los millones de casos cotidianos en los que esté en juego un problema de retroactividad o irretroactividad.
La conocida frase de Kant: ‘Fiat justitia pereat mundus’, podría aplicarse a este caso, suponiendo que la mencionada sentencia representara ‘la justicia’. Si el valor ‘seguridad jurídica’ (que yo alego que no se vería dinamitado) es tan fuerte que no cede ni ante situaciones tan repugnantes como las derivadas de la sentencia de Estrasburgo, es que no se considera admisible, ni siquiera, una excepción a este valor, considerado absoluto. Sin embargo, (es cierto que se trata de derecho anglo-sajón) en el ‘case-law reasonig’, se avanza, entre otras cosas, por medio del ‘distinguishing’.
De este modo, se puede considerar que la regla establecida hasta el momento, es demasiado amplia -o demasiado estrecha- y no tiene en cuenta circunstancias relevantes para el presente caso. Con estas ‘distinciones’, adecuadamente justificadas, se modifica y enriquece el derecho.
En resumen, nos podríamos preguntar ¿Hay hechos relevantes que justifican que la decisión se aparte del precedente anterior, o de las decisiones anteriores del tribunal de Estrasburgo?
La respuesta tendrá que apelar a consideraciones de justicia. Y las consideraciones de justicia tendrán que apelar a alguna teoría de la justicia. Que debería ser interpretada para aplicarla al caso concreto.
O sea, yo no hubiese dictado esta sentencia porque las consecuencias no son irrelevantes para una decisión justa. A menos que pensemos que el Derecho está radicalmente y lógicamente separado de la Moral y de las consecuencias. Sean cuales sean.
Y ente las consecuencias está la puesta en libertad de setenta y siete delincuentes muy peligrosos. Entre ellos, terroristas. O sea, consecuencias muy graves para la sociedad.
Y porque, como dice J. De Esteban, alejándose de R. Dworkin, no existe la ‘one right answer’. ¿Por qué va a ser la sentencia del tribunal de Estrasburgo la ‘one right answer’?
Sebastián Urbina.
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06-11-2013
EL REVÉS DE LA SENTENCIA DE ESTRASBURGO
La reciente
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre el recurso de la
etarra Inés García reivindicando la ilegalidad de la llamada doctrina Parot,
transciende ampliamente este caso. El enorme impacto que ha alcanzado en la
opinión pública, obliga a que analicemos sine ira et studio, los argumentos que
se han expuesto a favor o en contra de la sentencia. Por supuesto, los que la
critican radicalmente, son infinitas veces más numerosos que los que la defienden.
Pero al pensar
así están sobreponiendo sus sentimientos y emociones a la validez de las normas
jurídicas en que se basa el Estado de Derecho. No hace falta profundizar mucho
para certificar sin la más mínima duda que la doctrina Parot, es incompatible
con los artículos 5 y 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y asimismo con
el artículo 9 de nuestra Constitución, que dice abiertamente que “las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales”, no pueden ser retroactivas. Luego el hecho de aplicar unos
criterios de agravación de las penas a los terroristas que cometieron sus
delitos cuando las mismas no eran tan severas, equivale a derribar una de las
columnas en que se fundamenta el Estado de Derecho. Ciertamente, todos estamos
abochornados de que asesinos, terroristas y no terroristas, salgan a la calle
sin haber cumplido la pena que merecen, con la consiguiente afrenta a unas
víctimas que no comprenden esta forma de actuar del Tribunal de Estrasburgo.
En efecto, en este
supuesto nos hallamos, a buen seguro, ante una flagrante injusticia totalmente
intolerable. Como es sabido, la idea del Derecho es hija de la idea de
Justicia, por lo que resulta penoso contemplar como aplicando las normas en
este caso, se está violando la idea de la Justicia. En principio, este
razonamiento es cierto, pero habría que tener también en cuenta, como señala el
jurista americano John Rawls, que “una injusticia solo es tolerable cuando
es necesaria para evitar una injusticia mayor”. Lo cual sucede precisamente en
este supuesto, porque si el Tribunal Europeo hubiese dado por buena, tal como
está planteada, la doctrina Parot, habría dinamitado la seguridad jurídica que
define al Estado de Derecho.
En efecto, a fin de evitar la injusticia
concreta de que saliesen de la cárcel, antes de tiempo, terroristas y
delincuentes comunes, habría cometido una injusticia abstracta mucho mayor por
haber cercenado para el futuro la seguridad jurídica, abriendo el paso así a
cualquier arbitrariedad. Ahora bien, dicho esto, creo que merece la pena
aclarar por qué hemos llegado a esta situación tan injusta, especialmente para
las víctimas. Cuando se aprobó la Constitución de 1978 estaba prácticamente
vigente el Código Penal de 1848, con las reformas establecidas durante el
régimen franquista. Una de las medidas esenciales que introdujo la Constitución
fue la abolición de la pena de muerte. Hasta entonces el Código Penal la
incluía para determinados delitos, por lo que era necesario que se hubiese
aprobado inmediatamente después de la Constitución un nuevo Código Penal de la
democracia, tal y como todos los penalistas especialmente manifestaron una y
otra vez.
Sin embargo, los
políticos, a pesar de que se habían redactado varios proyectos que acabaron
siendo agua de borrajas, estaban en la inopia y no aprobaron el nuevo Código
hasta 1995. En otras palabras, todos los delitos terroristas, hasta entonces,
seguían sujetos a la regulación del Código reformado en 1973. Las penas que
establecía no eran muy altas porque se reconocía entonces la pena capital, pero
suprimida ésta, las penas privativas de libertad, merced a la redención de
penas por el trabajo y otros beneficios, podían reducirse a la mitad.
Esta
circunstancia, comportó que, ante la escalada del terrorismo de ETA, en los
años 80 y 90, con atentados inhumanos continuamente, la opinión pública y,
especialmente, las víctimas del terrorismo presionaron para que se acabase con
la injusta situación de unas penas cortas que permitían que saliesen enseguida
a la calle los terroristas. Ahora bien, como el legislador no podía incluir en
el nuevo Código Penal penas más graves para los delitos que se habían cometido
años antes, ya que la Constitución y el Convenio de Roma prohíben establecer la
retroactividad de las leyes sancionadoras, principio básico del Derecho Penal,
se exploraron otras vías para conseguir la deseada agravación de esas penas.
De
este modo, algunos Magistrados del Tribunal Supremo idearon la llamada doctrina
Parot. En otras palabras, puesto que no se podían utilizar normas retroactivas
para atajar la cortedad de las condenas, utilizaron un nuevo cómputo de las
penas que no cambiaba las normas, puesto que se trataba únicamente de una
sentencia interpretativa. Sin embargo, las sentencias que se dicten en perjuicio
de los ya condenados a penas privativas de libertad, incumplen también el
mandato de la irretroactividad de las leyes penales, pues de lo contrario sería
un fraude de ley.
¿Por qué se
adoptó entonces la llamada doctrina Parot? Pues simplemente, porque como indica
Gimbernat de forma certera, el objetivo era tranquilizar a la opinión pública
frente a fenómenos que le causan alarma, doctrina que entra dentro de lo que se
denomina el “Derecho Penal Simbólico”, que “a corto plazo es tranquilizador,
pero que a largo plazo es destructivo”, como se demostraría si se hubiese
aceptado en Estrasburgo la doctrina Parot.
La consecuencia
es, como señala Alejandro Nieto, que “decisiones legalmente irreprochables
pueden ser monstruosas desde el punto de vista de la justicia”. De ahí que nos
preguntemos si el Tribunal de Estrasburgo, conociendo las consecuencias
evidentes de su sentencia en el contexto español, podía haber aplicado las
normas de otra manera. Ciertamente, los jueces, como opinan los juristas, no
están para hacer justicia, sino para aplicar las leyes. Pero como aclara Nieto,
podía haber sucedido que los jueces que han dictado una sentencia hubiesen
optado por aplicar la idea de que su función no se agota con la mera aplicación
de la ley, sino que también pueden hacer justicia.
Porque una demasiada lealtad
a la ley transforma al juez en colaborador activo de las medidas injustas que
tomó o no tomó en su día un Gobierno, aunque también haya que decir que si se
excede en su autonomía podría llegar a la arbitrariedad. El objetivo, pues,
sería encontrar un punto de equilibrio.
En cualquier
caso,hay que aclarar que el juez justo no es el que hace “su” justicia,
prescindiendo de la ley, sino el que aplica el Derecho en un sentido justo,
pues siempre existen diversas posibilidades de interpretación y de aplicación
de la ley, como lo demuestra el voto particular incluido en la sentencia del
juez Mahoney, según ha puesto de relieve García-Abadillo.
En tal sentido,
hay que afirmar que no es válida la tesis de la “solución correcta única” que
defienden algunos juristas como Ronald Dworkin. El Derecho no es un dogma de fe
y, por tanto, siempre caben varias opciones interpretativas sin salirse de la
ley. Pero si los jueces de Estrasburgo han creído que no hay más interpretación
que la que ellos han dado, no tenemos más remedio que aceptarla, por muy
dolorosa que sea.
Por otra parte,
los que no comparten esta sentencia han buscado argumentos para evitar que se
cumpla, entre otros el de buscar una cabeza de turco en la persona del juez
español que ha participado en este proceso. Se ha dicho así que López Guerra no
está legitimado para formar parte del Tribunal de Estrasburgo porque no es
juez, lo que es una absoluta falacia. Por de pronto, se debe tener en cuenta
que administrar justicia es una función y no un oficio, y esa función la
ejercen los que acceden, por el método que se haya establecido, al cargo de
juez. Solo se necesita conocer bien el Derecho y tener sentido común. No es el
lugar aquí para establecer un catálogo exhaustivo de las maneras en que se
reclutan los jueces en los diversos países.
Pero hay jueces que son nombrados
por el poder ejecutivo, otros son elegidos por el pueblo, algunos se
seleccionan mediante oposición. Pero todos ellos, desde el momento en que llegan
al cargo son auténticamente jueces. Ahora bien, en lo que respecta al Tribunal
Europeo de Estrasburgo, el Convenio que lo regula dice que para ser juez del
mismo es necesario ser “jurista de reconocida competencia”, y no que sea
obligatorio ser juez de carrera. Además, según su artículo 21.2, “los jueces
formarán parte del Tribunal a título individual”.
Pues bien, cualquiera que
examine el curriculum de López Guerra comprobará que debe haber pocas personas
más preparadas que él para ese cargo, aunque no se comparta su opinión en este
caso, que, ciertamente, es discutible. Pero hay más: no es un caso excepcional,
porque desde que España firmó el Convenio Europeo en 1979 han sido jueces de
Estrasburgo las siguientes personas, ninguna de ellas por cierto juez de
carrera: Eduardo García de Enterría, catedrático de Derecho Administrativo;
Juan Antonio Carrillo Salcedo, catedrático de Derecho Internacional; José
Antonio Pastor Ridruejo, catedrático de Derecho Internacional; y Javier
Borrego, Abogado del Estado.
En suma, no
sabemos si tras la fachada jurídica que he examinado, existirán también
elementos políticos ocultos que hayan influido en el fallo del Tribunal de
Estrasburgo o que compartan secretamente el mismo. Pero, en cualquier caso, hay
que recordar lo que escribe Alejandro Nieto en uno de sus espléndidos libros:
“Los órganos judiciales cuando aplican el ordenamiento jurídico no tienen por
misión vencer la criminalidad, sino pura y simplemente dar la razón a quien
tiene, en un caso concreto, el derecho de su parte. En consecuencia, están al
servicio de todos, incluso de los delincuentes. El Poder Judicial no se
estableció para la eliminación de estos últimos”.
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ÚLTIMA HORA.
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ÚLTIMA HORA.
Pide a la AN aplazar las excarcelaciones
La Fiscalía defiende la doctrina Parot: "No es contraria a Derecho''.
ÁNGELA MARTIALAY(ld)
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