TENER Y EXIGIR.
Tener un derecho y exigir un derecho que no se tiene, son dos cosas distintas. Parece obvio, pero fácilmente se olvida.
Recordemos a la inolvidable Antígona, el famoso personaje de la tragedia de Sófocles. Creonte, rey de Tebas, había dictado una norma por la que se prohibían las honras fúnebres a los traidores a la patria. Polinice, hermano de Antígona, muere cuando está luchando contra Tebas. Antígona, desobedeciendo la orden, entierra dignamente a su hermano. Llevada a presencia del tirano, argumenta que las leyes humanas no pueden prevalecer sobre las divinas. Finalmente, Antígona es condenada a muerte.
Estos hechos deben entenderse en el contexto griego (
¿Qué problema nos plantea Antígona? Entre otras cosas, el posible conflicto entre lo justo legal y lo justo extralegal. Planteado así, el problema puede aplicarse a nuestros días. La pregunta es, entonces, si debemos admitir lo ‘justo legal’ en todos los casos. Con otras palabras, si el ordenamiento jurídico (incluso el democrático) debe obedecerse siempre, dado que no existe más justicia que la justicia legal. Resumiré, a estos efectos, una sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en un caso planteado en 1968.
‘El derecho y la justicia no se encuentran a disposición del legislador. La concepción según la cual un ‘legislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera’ significa una recaída en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo en la ciencia y en la praxis jurídicas’.
Ahora, digamos algo sobre la seguridad jurídica. Algunas personas piensan, erróneamente, que si aceptamos el planteamiento anterior destruimos la seguridad jurídica. Creen que la seguridad jurídica consiste en obedecer ciegamente el derecho legislado. No es cierto. Por supuesto, no en todos los ámbitos es igualmente factible y aceptable la ‘recreación justificada’ del derecho legislado. No es admisible, por ejemplo, en el derecho penal.
Supongamos que aceptamos el latinajo, ‘in claris non fit interpretatio’, es decir, que no hay que interpretar lo que está claro. Con esto se supone que la claridad u oscuridad están, exclusivamente, en el texto jurídico. Pero esta visión olvida que un texto jurídico puede ser claro para resolver ciertos casos, y dudoso para resolver otros. ¿Qué quiere decir esto? Que la claridad u oscuridad de los textos jurídicos no dependen solamente de factores lingüísticos sino, también, de factores extralingüísticos, como los sociales. La lectura del complejo artículo 3.1 del código civil permite entender lo que digo. En todo caso, los principios jurídicos permiten la adaptación justificada del ordenamiento jurídico a las nuevas realidades. Porque es peor que el legislador legisle frecuentemente para adaptarse a la cambiante realidad.
A diferencia de lo que sucede en los regímenes tiránicos, en el Estado de Derecho, las situaciones que se consiguen amparándose en leyes ignominiosas e injustas, no se pueden constituir en derechos adquiridos. ¿Y qué significa esto? Significa que, en el Estado de Derecho, deben coincidir la seguridad jurídica y la justicia. No basta pues, con cualquier previsibilidad. Es necesaria una previsibilidad justa. Por ejemplo, no basta que yo sepa que el poder político me impedirá (previsibilidad) estudiar en mi lengua materna. Tiene que haber previsibilidad pero, además, debe ser justa.
Finalmente, ‘tener un derecho subjetivo’ puede entenderse como una situación independiente de lo establecido por el sistema jurídico vigente. Un ejemplo de este planteamiento lo tenemos en
Podemos decir que los derechos son relaciones entre individuos, no entre individuos y cosas. Si yo tengo derecho a una indemnización, es que alguien tiene el deber de pagármela. Y que, al menos en el ámbito del derecho privado, tener un derecho implica, además, poder acudir a la administración de justicia para ejercitar la acción procesal correspondiente. Con otras palabras, el derecho subjetivo sería la otra cara de la moneda del derecho objetivo. O sea, de las leyes vigentes.
Los llamados Derechos Humanos de tercera generación son básicamente: el derecho a un medio ambiente equilibrado, el derecho a la paz, y el derecho al desarrollo. Estos derechos de tercera generación se conectan con los llamados ‘intereses difusos’ que se relacionan, por ejemplo, con los ‘derechos de las minorías’, que no se pueden amparar con base en los clásicos derechos subjetivos. ¿Por qué? Porque los derechos subjetivos exigen la especificación de los derechos y deberes de individuos concretos.
Los llamados derechos de ‘tercera generación’ no plantean solamente un problema jurídico sino, además, un problema político de primer orden. Se trata de un ataque, más o menos velado, al individuo como sujeto central de la vida en sociedad. Y como no podía ser de otro modo, las teorías políticas comunitaristas (y sus primos hermanos, los nacionalistas) están en la base de estas exigencias en las que se difumina el individuo y se destaca el grupo. O sea, el individuo real que tanto desprecian, y que está en la base de toda teoría política liberal, digna de este nombre. Y, añadiría, de una democracia digna de este nombre.
No puedo dejar de recordar que la tradición hegeliano-marxista (y compañeros de viaje) piensa en términos de un sujeto supraindividual que adopta diversos nombres: clase obrera, Estado y burocracia, Nación, o Raza. ¿Puede sorprender que desprecien, por insuficientes, a los derechos subjetivos?
Sebastián Urbina.
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